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A. Scalone, Una battaglia contro gli spettri. Diritto e politica nella Reine Rechtslehre di Hans Kelsen (1905-1934)

Giappichelli, Torino 2008 Recensione a cura di Ilaria Durigon [...] Il problema specificamente giuridico che emerge a partire da una simile constatazione riguarda il modo in cui il diritto debba configurarsi per poter agire sulla politica regolamentandola [...]

A. Scalone, Una battaglia contro gli spettri. Diritto e politica nella Reine Rechtslehre di Hans Kelsen (1905-1934), Giappichelli, Torino 2008


Recensione a cura di Ilaria Durigon

 

Il libro “Una battaglia contro gli spettri” di A. Scalone, è incentrato sull’esplicitazione dei rapporti fra diritto e politica nella Reine Rechtslehre di Kelsen. A partire dalla messa in luce della relazione intercorrente tra i due termini, l’autore produce un’immagine originale del pensiero del giurista viennese. Tale relazione rappresenta lo snodo in virtù del quale il libro stesso si struttura: sono riconducibili ad essa non solo le critiche nei confronti della teoria giuridica dominante ma anche l’aspra opposizione che Kelsen muove nei confronti del giusnaturalismo e dei suoi fondamenti.

Porre l’accento sul modo in cui si sviluppa e si palesa la relazione politica-diritto significa in primo luogo sottolineare come la dottrina pura del diritto, di cui Kelsen è artefice, non sia il frutto di un distanziamento rispetto alla realtà concreta, in particolare alla realtà politica, ma sia piuttosto il risultato consapevole di una totale immersione nelle dinamiche proprie di ogni azione politica e sociale. Nelle pagine del libro emerge una concezione kelseniana della politica che come spazio di antagonismi e conflitti[1], luogo di per sé mai pacificato.

Il problema specificamente giuridico che emerge a partire da una simile constatazione riguarda il modo in cui il diritto debba configurarsi per poter agire sulla politica regolamentandola. Come costituire, cioè, un ordinamento giuridico, in una situazione in cui sussiste un conflitto incapace di auto-limitarsi? La risposta di Kelsen, chiarificata fin dalle prime pagine del libro di Scalone, consiste nella necessità di scindere chiaramente diritto e politica: pur appartenendo alla stessa sfera di senso in quanto concetti “normativi”[2], il loro legame naturale deve essere costituito in modo tale da evitare quella politicizzazione del diritto che lo rende non più strumento efficace per la regolazione dei conflitti, ma arma in mano a chi detiene il potere. La battaglia contro gli spettri che Kelsen agisce nei confronti di un diritto come mezzo della politica, la sua posizione a favore di una vera neutralità del diritto, è ciò a partire da cui è possibile garantire l’uguaglianza di possibilità fra coloro che confliggono sulla scena politica[3]. Il diritto, se reso puro rispetto alle istanze della dimensione politica, diventa ciò che permette alla politica di esplicarsi senza che il conflitto giunga a impedire la costituzione di un ordine.

Tra analisi giuridica e dimensione politica si costituisce un intreccio di tipo logico[4]: è a partire da una considerazione eminentemente scientifica di tipo giuridico che è possibile mettere chiaramente in luce le dinamiche della dimensione politica, le quali, altrimenti, resterebbero per lo più occultate. 

La critica nei confronti della politicizzazione del diritto non ha come scopo la costituzione di un diritto separato dalla dimensione politica, ma «essa appare piuttosto rivolta contro il nascondimento ideologico del rapporto complesso fra la sfera politica e quella giuridica, contro il tentativo di far passare come giuridiche -e quindi come neutrali- decisioni corposamente politiche»[5].

Un diritto che sia capace di svolgere una funzione di disvelamento rispetto alla sfera politica è un diritto che è innanzitutto “forma”, “protezione”, ovvero ciò che, reso puro da ogni scopo e interesse, si rivela come «mero apparato coercitivo, come pura e secolarizzata “tecnica sociale”»[6]. Ogni ordinamento giuridico rappresenta quindi un insieme di norme la cui specifica funzione è quella di limitare la libertà individuale a favore della costituzione di un ordine sociale altrimenti impossibile. Scopo del diritto è quindi quello di dare all’azione umana una forma che ne renda possibile l’interazione con gli altri membri dell’unità politica che viene a costituire. Attraverso la formalità del diritto si trasferisce forma all’azione umana. Non ci sono quindi finalità più alte che promuovano lo svilupparsi del diritto, come ad esempio la difesa di diritti ritenuti naturali; il diritto come tecnica agisce sempre e solo allo scopo di fornire quegli strumenti che mentre limitano la libertà di ciascuno garantiscono a tutti la possibilità di esprimere sulla scena pubblica quegli interessi sociali di cui sono portatori. Il diritto, se quindi da una parte appare avere una funzione meramente negativa di costrizione e di coercizione, d’altra parte è il solo mezzo in grado di garantire, mediante questa costrizione, un’uguaglianza di chances degli attori in gioco sulla scena pubblica.  

Alla critica nei confronti di questa azione specificamente politica nei confronti del diritto vengono a loro volta ricondotte le critiche ai fondamenti del giusnaturalismo: l’esistenza di un diritto naturale, la possibilità dell’esplicarsi di una volontà generale, il contratto come fondamento dell’unità politica.

In particolare, ciò che viene sottolineata da Scalone nel suo libro è proprio la critica alla volontà generale, la quale rappresenta ciò che fornisce a Kelsen la possibilità di interpretare lo Stato e le sue funzioni sotto una luce diversa rispetto alla dottrina giuridica dominante nel suo tempo. Secondo Kelsen, non esiste nessun popolo unitario così come nessun interesse generale capace di confluire all’interno di una volontà altrettanto generale e unitaria; si tratta in questo caso di qualcosa che se da un lato rappresenta un’illusione metafisica[7], dall’altro essa è una finzione giuridica, finzione che deve essere accettata nella misura in cui la si intenda nel senso di una costruzione concettuale[8] che non mira alla costituzione di un ente come quello della persona dello Stato o dell’interesse generale. Illusione metafisica quindi, nella misura in cui si presuppone con la volontà generale che essa sussista concretamente, finzione giuridica nella misura in cui essa serve all’idea di un’unitarietà dell’ordinamento giuridico.

Interessante è inoltre il modo con cui Kelsen riconduce il lavoro dei deputati a quello dei rappresentanti cetuali, in quanto essi, non potendo essere rappresentanti di uno Stato inteso come portatore di un interesse generale, non sono altro che portatori di un interesse parziale, rappresentanti cioè di specifici interessi sociali[9]. 

All’idea di diritto inteso come strumento formale di garanzia e di protezione rispetto alle dinamiche della politica viene ricondotto il concetto di ordinamento giuridico e a questo lo Stato. Stato e diritto si identificano e in modo tale che l’unica consistenza che può avere lo Stato è una consistenza giuridica[10].

Lo Stato non rappresenta più il punto più alto rispetto al quale viene ricondotta la volontà del popolo; esso cioè non viene più concepito come il farsi “uno” del popolo e della sua volontà. Lo Stato è nient’altro che l’ordinamento giuridico, ovvero quella struttura formale, nell’idea di Kelsen, che dovrebbe garantire che le diverse e irriducibili volontà provenienti dai molteplici interessi in gioco sulla scena politica possano avere voce.

Al di là quindi di qualsiasi visione antropomorfica e organicistica dello Stato il giurista viennese ne fornisce un’interpretazione che, se da un lato lo de-sostanzializza, dall’altro lato permette alla sostanza autentica e concreta della società di esprimersi confliggendo, garantendo al contempo la sussistenza dell’ordinamento giuridico di quel dato momento.

Ma se lo Stato si identifica con il diritto ciò comporta di conseguenza che basta modificare quest’ultimo per produrre la possibilità di una trasformazione stessa dello Stato. L’aspetto davvero rilevante che qui Scalone sottolinea è come ciò abbia una «funzione politicamente liberatoria»[11]: quella di Kelsen non è una teoria dell’astrazione e dell’immobilità, ma anzi apre lo spazio a riforme e cambiamenti giuridici che si ripercuotono immediatamente sulla scena politica. Se, da un lato, in questo specifico senso Kelsen si avvicina alla tradizione del pensiero politico moderno, intendendo lo Stato come prodotto specificamente umano, nondimeno esso se ne discosta nella misura in cui tale prodotto, precario e artificiale, non può essere mai giustificabile nei termini di una volontà e di un interesse generali.

Di fronte a queste considerazioni Scalone sottolinea come la posizione di Kelsen, pur affermando la necessaria purificazione del diritto dalla politica, ha una sua politicità intrinseca, che pare contraddire, in apparenza, le intenzioni del giurista. La Reine Rechtslehre infatti non riesce a depurarsi completamente dalle istanze della politica ed è politica in un triplice senso: nel momento stesso in cui si pone su un piano di denuncia e di opposizione alla politicità delle posizioni della dottrina giuridica del suo tempo[12], in quanto produce conseguenze politiche[13] mirando alla costituzione di un diritto che garantisce alla politica il suo esplicarsi, ed infine essendo ciò a partire dal quale è possibile riconoscere l’ambito politico come ambito eminentemente conflittuale[14].

Per il diritto quindi, prescindere totalmente dalla politica non è possibile poiché ogni azione o idea giuridica ha conseguenze sul piano politico; pur essendo interpretato come ambito scientifico il giuridico rimane intrinsecamente legato rispetto alla sua sfera di applicazione. Più in generale potremmo dire che non c’è scienza che mediante le sue analisi non abbia ripercussioni sul piano del reale; non si può quindi prescindere dal prender parte nei confronti di una realtà nella quale ci si trova inscritti e nella quale il nostro pensiero si esplica. Kelsen è ben consapevole di ciò, ma sa anche che per una strutturazione ordinata del reale è necessaria una rete giuridica che, nell’affermare la necessità di  norme impersonali e formali, evidenzia al contempo come la realtà al di là di queste, è null’altro che disordine e conflitto.

Ilaria Durigon



[1] A. SCALONE, Una battaglia contro gli spettri, Giappichelli, Torino, 2009, p. 94.

[2] H. KELSEN, Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato (1920), trad. it. Napoli, Esi, 1997, p. 107 n.

[3] A. SCALONE, Una battaglia contro gli spettri, op. cit., p. 5.

[4] Ivi, p. 24.

[5] Ivi, p. 3.

[6] Ivi, p. 43.

[7] H. KELSEN, Essenza e valore della democrazia (1929), trad. it. in ID., La democrazia, Bologna, Il Mulino, 1998, p. 68.

[8] H. KELSEN, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico (1911), trad. it. Napoli, Esi, 1997, p. 221.

[9] H. KELSEN, Wählerlisten und Reklamationsrecht. Unter Berücksichtigung der jüngsten Regierungsvorlage, betreffend die Wahlreform, in Juristische Blätter, 35 (1906), p. 304.

[10] A. SCALONE, Una battaglia contro gli spettri, op. cit., p. 56.

[11] Ivi, p. 64.

[12] Ivi, p. 39.

[13] Ivi, p. 215.

[14] Ivi, p. 137.

 




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